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《招标投标法实施条例》《采购法》重点内容解读释义  

2017-01-26 14:45:35|  分类: 招投标 |  标签: |举报 |字号 订阅

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注:结合网络资源,结合实践工作编者对《招投标法》与《采购法》中一些相关内容进行了解读,希望对需 要的朋友们有一些帮助。

第二条 [工程建设项目定义]

招标投标法第三条所称工程建设项目,是指工程以及与工程建设有关的货物和服务。

前款所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;所称与工程建设有关的货物,是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;所称与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

【释义】本条是关于工程建设项目定义的规定。

本条规定的目的,是为了更好地处理《招标投标法》与《政府采购法》的关系。应该说,这两部法律在制定过程中已经从调整范围、规范内容的侧重点等方面做了较好衔接。例如,考虑到工程建设项目招标管理实际,《政府采购法》第4条规定,政府采购工程的招投标活动适用招标投标法;鉴于《招标投标法》已对招投标流程作了全面规定,《政府采购法》没有再详细规定政府采购货物和服务的招投标程序。尽管如此,在实际执行过程中,有关方面仍反映这两部法律存在着冲突。究其原因,主要有两个方面。在制度层面,与政府采购工程有关的货物和服务的招投标活动应当适用哪一部法律,缺乏明确规定。在执行层面,不适当地扩大两部法律的适用范围,要么将一些本不属于工程的货物、服务政府采购纳入《招标投标法》调整范围,要么将政府采购工程招投标活动纳入《政府采购法》的调整范围。本条通过统一概念术语,以及明确与政府采购工程建设有关的货物和服务的范围,进一步处理好这两部法律的调整范围。

加注:值得注意的事,条例中不光对招投标法的对象--工程这个概念进行了约束,同时对货物也进行了详解。其中的目的应该是很清楚的,针对工程招标这种采购方式与其它采购方式各自适应对象不同,采购人或是项目操作者总可能打打擦边球采用“于己有利”的方式。结合采购法与招投标法的内容,笔者认为,两部法律的本意实际都统一了认识“建筑工程采用招投标法流程,而建筑工程之外的都得采用采购法的规定流程”。

《招标投标法实施条例》《采购法》重点内容解读释义 - itoedr - itoedr的it学苑
采购法中对工程招标的约定--实际则是约定此外都必须适用采购法

 
《招标投标法实施条例》《采购法》重点内容解读释义 - itoedr - itoedr的it学苑
招投标法约定适用对象--暗示与此之外的范围采用采购法
 

一、通过统一概念术语避免扩大或者缩小两部法律的适用范围

由于《政府采购法》第2条定义的工程,与《招标投标法》第3条规定的工程建设项目在用语上有所不同,加之《招标投标法》未对工程建设项目作出定义,实践中出现了利用这两部法律概念术语的不统一来规避法律的现象。本条从两个方面作了规范。

(一)与《政府采购法》工程定义做了衔接。参照《政府采购法》工程定义,本条第2款规定,前款所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等。需要说明的是,建设工程并不仅限于构筑物和建筑物。根据《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》,建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。从这一定义可以看出,工程是指所有通过设计、施工、制造等建设活动形成的有形固定资产,要避免对工程作扩大化理解,如将“希望工程‘、“五个一工程”、“系统工程”等概念化的协作活动理解为建设工程.从而防止不适当地将政府采购货物和服务纳入《招标投标法》调整范围。

(二)明确了工程建设项目的内涵和外延。本条第1款规定,《招标投标法》第3条所称工程建设项目,是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。第2款规定,前款所称与工程建设有关的货物,是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;所称与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。据此,与政府采购工程建设有关的货物和服务的招投标活动,也应当适用《招标投标法》。

二、通过界定“与工程建设有关的货物”的判断标准进一步厘清两部法律的调整范围

根据本条第2款规定,与工程建设有关的货物是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等。具体说来,构成与工程建设有关的货物需要同时满足两个要件。一是与工程不可分割。二是为实现工程基本功能所必需。同时满足以上两个条件的货物,属于与政府采购工程有关的货物,应当适用《招标投标法》。尽管如此,由于什么是“不可分割”、什么是“基本功能”,实践中有时也难以判断。在此情况下,也可以从设计施工上进行判断。需要与工程同步整体设计施工的货物属于与工程建设有关的货物,可以与工程分别设计、施工或者不需要设计、施工的货物属于与工程建设无关的货物。

与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。由于不同地区、不同行业情况各异,《条例》没有列举与工程建设有关的其他服务,如工程项目评估、融资、项目管理、工程造价、招标代理等。

需要说明两点:一是要正确理解政府采购的内涵与外延。根据《政府采购法》第2条规定,政府采购需要同时满足三个要件。从采购主体上看,为各级国家机关、事业单位和团体组织,不包括企业和个人;从资金来源上看,使用的是财政性资金,不包括国有企事业单位自有资金和私有资金;从采购对象看,是指纳入集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的工程、货物和服务。二是本条规定主要为了处理好《招标投标法》与《政府采购法》的调整范围。对于非政府采购的工程建设项目,根据《招标投标法》第3条第1款判断其是否属于依法必须进行招标的项目即可。

第八条 [邀请招标]

国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,应当公开招标;但有下列情形之一的,可以邀请招标:

(一)技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制,只有少量潜在投标人可供选择;

(二)采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。

有前款第二项所列情形,属于本条例第七条规定的项目,由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定;其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。

【释义】本条是关于公开招标项目范围以及其中可以采用邀请招标的条件和程序的规定。

一、公开招标与邀请招标是《招标投标法》规定的两种招标方式

《招标投标法》第10条规定,招标方式分为公开招标和邀请招标。公开招标,是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标,是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。第16条第1款规定,招标人采用公开招标方式的,应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告,应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。第17条第1款规定,招标人采用邀请招标方式的,应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。根据以上规定,并从实际执行情况看,公开招标与邀请招标各有优势。除依法应当公开招标的项目外,招标人可根据招标项目的实际情况自主选择何种招标方式。

二、本条补充规定了依法必须进行公开招标的项目范围

虽然公开招标与邀请招标各有利弊,但由于公开招标的透明度和竞争程度更高,国内外立法通常将公开招标作为一种主要的采购方式。例如,我国《政府采购法》第26条第2款规定,公开招标应作为政府采购的主要采购方式;我国台湾地区《政府采购法》第19条规定,除法定情形外,限额以上的采购应当公开招标。世界银行《货物、工程和非咨询服务采购指南》明确规定,在绝大多数情况下,国际竞争性招标(国际公开招标)是实现经济效率、竞争机会均等、采购程序透明度等价值的最佳方式。联合国贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》规定,一般情况下货物或者工程应当通过招标程序(公开招标)进行采购。

根据《招标投标法》第11条规定,国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目原则上应当公开招标。本条在《招标投标法》前述规定的基础上,借鉴相关立法经验,对公开招标的项目范围做了补充规定,即国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标项目,原则上也应当公开招标。所谓“国有资金”,根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(国家发展计划委员会令第3号)第4条规定,包括各级财政预算资金、纳入财政管理的各种政府性专项建设基金,以及国有企业事业单位自有资金。所谓“控股或者主导地位”,根据《公司法》第217条规定,是指国有资金占有限责任公司资本总额50%以上或者国有股份占股份有限公司股本总额50%以上;国有资金或者国有股份的比例虽然不足50%,但依出资额或者所持股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的,或者国有企事业单位通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的,也属于国有资金占控股或者主导地位。

需要说明两点:一是国有资金的比例应当是项目资金来源中所有国有资金之和,国有企事业单位的自有和自筹资金均属于国有资金。二是依法必须公开招标项目的范围,不限于《招标投标法》第11条和本条规定。例如,《土地复垦条例》第26条规定,政府投资进行复垦的,有关国土资源主管部门应当依照招标投标法律法规的规定,通过公开招标的方式确定土地复垦项目的施工单位;《国务院关于促进节约集约用地的通知》(国发[2008]3号)明确要求,土地前期开发应通过公开招标方式选择实施单位。

三、本条明确了公开招标项目采用邀请招标应当具备的条件和遵循的程序

本条第1款规定了可以邀请招标的两种情形。

(一)项目技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制,只有少量潜在投标人可供选择。根据这一规定进行邀请招标,除了项目技术复杂,或者有特殊要求,或者受自然环境限制外,还应当同时满足只有少量潜在投标人可供选择这一条件。考虑到上述特殊情况下,即使采用公开招标方式,投标人也是已知且有限的,直接邀请符合条件的潜在投标人投标,不仅有利于提高采购效率、节约采购成本,而且可以在一定程度上避免因投标人不足三个而导致招标失败。需要说明的是,项目技术虽然复杂,或者有特殊要求,或者虽然受自然环境限制,如果有足够多的潜在投标人,对于应当公开招标的项目而言,仍不能邀请招标。另外,项目技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制这三个要件均应当是客观的,特别是项目的特殊要求,要从采购项目的功能、定位等实际需要出发,实事求是地提出。

(二)采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。招标采购本质上是一种经济活动,应当遵循经济规律。不管是世界银行《货物、工程和非咨询服务采购指南》,还是联合国贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》,均将物有所值( value for money)作为采购活动的基本原则或者价值目标之一。当招标成本等于甚至大于招标收益时,招标活动就失去了意义。该项规定,是物有所值原则的具体体现。当然,物有所值原则不仅仅要求选择适当的采购方式,还体现在合理确定强制招标范围和规模标准等活动中。需要说明的是,该项规定根据我国《政府采购法》第29条,使用了“费用”而非“成本”这一概念。这一点,与联合国贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》同时考虑“时间”和“费用”有所不同。由于实践中不同招标项目差别较大,本条没有规定公开招标费用占项目合同金额的具体比例。本条第2款规定,对于应当审核招标内容的项目,由项目审批、核准部门在审批、核准项目时认定公开招标费用占项目合同金额的比例是否过大,其他应当公开招标的项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。当然,本条第1款第1项规定的情形也应当根据《条例》第7条履行审核手续。

本条规定的邀请招标条件,参考了国内外相关立法。例如,我国《政府采购法》第29条规定,因货物或服务具有特殊性,供应商有限的,以及采用公开招标方式的费用占项目总价值比例过大的,可以采用邀请招标。联合国贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》第20条规定了适用限制性招标(即邀请招标)的两种情形:一是所需货物、工程或服务由于其高度复杂或专门性质,只能从有限范围的供应商或承包人处获得;二是研究和评审大量投标书所需时间和费用与拟采购货物、工程或服务的价值不成比例。世界银行《货物、工程和非咨询服务采购指南》规定,有限国际招标(即国际邀请招标)适用于供货商数量有限等情形。

本条规定的邀请招标条件,是对依法必须公开招标的项目而言的。对于非依法必须公开招标的项目,由招标人自主确定公开招标还是邀请招标。

第九条 [可以不招标情形]

除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外,有下列情形之一的,可以不进行招标:

(一)需要采用不可替代的专利或者专有技术;

(二)采购人依法能够自行建设、生产或者提供;

(三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;

(四)需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求;

(五)国家规定的其他特殊情形。

招标人为适用前款规定弄虚作假的,属于招标投标法第四条规定的规避招标。

【释义】本条是关于可以不进行招标的特殊情形的规定。

《招标投标法》第3条和《条例》第3条规定了必须进行招标的项目范围。对于客观上不可能或者不适宜进行招标项目的特殊情形,《招标投标法》第66条作了规定。但从实际情况看,不适宜招标的情形不限于该条规定。本着实事求是的原则,同时为了严格控制免于招标的范围和条件,本条对《招标投标法》第66条作了补充。

一、《招标投标法》规定可以不进行招标的特殊情形

(一)涉及国家安全、国家秘密不适宜招标。例如有关国防科技、军事装备等项目的选址、规划、建设等事项均有严格的保密及管理规定。招标投标的公开性要求与保密规定之间存在着无法回避的矛盾。因此,凡涉及国家安全和秘密确实不能公开披露信息的项目,除适宜招标的可以邀请符合保密要求的单位参加投标外,其他项目只能采取非招标的方式组织采购。

(二)抢险救灾不适宜招标。包括发生地震、风暴、洪涝、泥石流、火灾等异常紧急灾害情况,需要立即组织抢险救灾的项目。例如必须及时抢通因灾害损毁的道路、桥梁、隧道、水、电、气、通讯以及紧急排除水利设施、堰塞湖等项目。这些抢险救灾项目无法按照规定的程序和时间组织招标,否则将对国家和人民群众生命财产安全带来巨大损失。不适宜招标的抢险救灾项目需要同时满足以下两个条件:一是在紧急情况下实施,不能满足招标所需时间。二是不立即实施将会造成人民群众生命财产损失。

(三)利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工不适宜招标。按《国家扶贫资金管理办法》(国办发[1997] 24号)规定,国家扶贫资金是指中央为解决农村贫困人口温饱问题、支持贫困地区社会经济发展而专项安排的资金,包括支援经济不发达地区发展资金、农业建设专项补助资金、新增财政扶贫资金、以工代赈资金和扶贫专项贷款等。其中以工代赈是现阶段的一项农村扶贫政策,是由国家安排以工代赈资金建设与农村贫困地区经济发展和农民脱贫致富相关的乡村公路、农田水利等小型基础设施工程,受赈济地区的农民通过参加以工代赈工程建设,获取劳务报酬,增加收入,以此取代直接救济的一种扶贫政策。因此,使用以工代赈资金建设的工程,实施单位应组织工程所在地的农民参加工程建设,并支付劳务报酬,不适宜通过招标方式迭择承包单位。但技术复杂、投资规模大的工程,特别是按规定必须具备相关资质才能承包施工的桥梁、隧道等工程,可以通过招标选择具有相应资质的施工承包单位,将组织工程所在地农民为工程施工提供劳务并支付报酬作为招标的基本条件。

二、本条补充规定了可以不进行招标的情形

(一)需要采用不可替代的专利或者专有技术。根据《专利法》,专利是指对发明创造包括发明、实用新型和外观设计经申请并通过审查后所授予的一种权利。专利权是发明创造人或其权利受让人对特定的发明创造在一定期限内依法享有的独占实施权,是知识产权的一种。专有技术是指先进、实用但未申请专利权保护的产品生产技术秘密,包括产品设计图纸、生产工艺流程、配方、数据公式,以及产品质量控制和管理等方面的技术知识、经验等。专利和专有技术的主要区别有:一是专利属于工业产权,专有技术不属于工业产权,是没有取得专利权的技术知识,是具有实用性的动态技术。二是专利是经过审查批准的新颖性、创造性水平比较高的先进技术,专有技术不一定是发明创造,但必须是成熟的、行之有效的。三是专利的内容是公开的,专有技术的内容是保密的,是一种以保密性为条件的事实上的独占权。四是专利的有效性受时间和地域的限制,专有技术没有这种限制。

需要使用专利或者专有技术的项目不适宜招标,要同时满足以下三个方面的条件:一是项目功能的客观定位决定必须使用指定的专利或者专有技术,而非招标人的主观要求。但是,仅仅因为项目技术复杂或者技术难度大,不能作为免于招标的理由。二是项目使用的专利或专有技术具有不可替代性。项目功能定位必须使用特定的专利或者专有技术,且没有可以达到项目功能定位同样要求的其他替代技术方案。如果可以使用不同的专利或者专有技术替代,能够满足相同或相似的项目功能定位的技术需求目标,且不影响项目的质量和使用效率,就可以通过招标选择供应商或承包人。如某项目电梯工程招标,要求电梯运行的速度、稳定、舒适、安全和节能等技术经济指标满足功能需求目标。尽管市场上各个品牌及型号的电梯都拥有几项不同的专利或专有技术,但大多数专利和专有技术能够相互替代并实现相同或相似的功能需求目标,应当通过招标选择供应和安装单位。三是项目使用的专利或专有技术无法由其他单位分别实施或提供。大部分产品或生产工艺的专利或者专有技术具有独占性,专利或者专有技术的独占性决定了特定的专利或者专有技术只能由1家或少数几家特定的单位提供,而无法通过招标选择项目供应或承包人。

(二)采购人依法能够自行建设、生产或者提供。符合本项规定的条件可以不进行招标的主要考虑是为了降低成本。准确理解该规定需要注意以下三个要点。

一是采购人指符合民事主体资格的法人、其他组织,不包括与其相关的母公司、子公司,以及与其具有管理或利害关系的,具有独立民事主体资格的法人、其他组织。由于符合本项不需要招标,所以此处使用了“采购人”而非“招标人”这一概念。如某水电集团公司是某水电站项目法人的股东,虽然水电集团公司具有水电站施工的相应资质能力,但因水电站项目的采购人是独立组建的水电站项目法人,该项目法人不能未经招标而将该项目直接发包给水电集团公司。

二是采购人自身具有工程建设、货物生产或者服务提供的资格和能力。能够自行建设、生产或者提供的工程、货物和服务,既可能是采购人为了自己使用,也可能是提供给他人。例如,某房地产开发公司除具有房屋开发资质外,还具有相应的房屋建筑工程施工总承包一级资质,其开发的商品房就可以按有关法律法规和规定自行组织施工,而不需要招标。

三是采购人不仅要具备自行建设、生产或者提供的资格和能力,还应当符合法定要求。对于依照法律、法规规定采购人不能自己同时承担的工作事项,采购人仍应进行招标。例如,承担某政府投资项目管理职能的主体即使具有施工资质能力,不能同时承担该政府投资项目的施工承包。再如,根据《建设工程质量管理条例》及有关规定,工程监理单位与被监理工程的施工承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或者其他利害关系的,不得承担该项建设工程的监理业务。因此,采购人如果自行提供了工程监理服务,则不能同时承包工程施工以及建筑材料、建筑构配件和设备的供应。

需要说明的是,《条例》第29条规定的暂估价项目招标时,如果以总承包人作为暂估价项目的招标人,不适用本项规定。

(三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供。这里所称的特许经营项目,是指政府将公共基础设施和公用事业的特许经营权出让给投资人并签订特许经营协议,由其组建项目公司负责投资、建设、经营的项目。适用本条规定需要满足两个条件。

一是特许经营项目的投资人是通过招标选择确定的。政府采用招标竞争方式选择了项目的投资人,中标的项目投资人组建项目公司法人,并按照与政府签订项目特许经营协议负责项目的融资、建设、特许经营。类似的项目特许经营模式有BOT、BOO、TOT、BT等。由于已经通过招标竞争确定了项目投资人,并据此确定了公共产品、公共服务的价格,或者项目建成后的资产转让价格及有关权利、义务和责任,允许特许经营项目的项目法人不再经过招标将其工程、货物或者服务直接发包给具备建设、制造、提供能力的投资人,不仅不会影响公共利益,而且可以降低特许经营项目的建设成本,吸引更多的市场主体积极参与提供公共服务。

二是特许经营项目的投资人(而非投资人组建的项目法人)依法能够自行建设、生产和提供。对这一规定的理解和适用,参照对本款第二项的释义。需要说明的是,特许经营项目的投资人可以是法人、联合体,也可以是其他经济组织和个人。其中,联合体投资的某个成员只要具备相应资格能力,不论其投资比例大小,经联合体各成员同意,就可以由该成员自行承担项目建设、生产或提供。

(四)需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求。本项规定了原中标项目可以不进行招标而继续追加采购的情形,应当正确把握以下三个方面。

一是原项目是通过招标确定了中标人.因客观原因需要向原合同中标人追加采购工程、货物或者服务。追加采购的内容必须是原项目招标时不存在,或因技术经济客观原因不可能包括在原项目中一并招标采购,而是在原项目合同履行中产生的新增或变更需求,或者是原项目合同履行结束后产生的后续追加项目。

二是如果不向项目原中标人追加采购.必将影响工程项目施工或者产品使用功能的配套要求。例如,原建设工程变更用途需要追加供热管道安装,或需要追加其他附属配套设施或主体工程需要加层等,因受技术、管理、施工场地等限制,只能由原中标入施工承包。再如,原生产机电设备需要追加非通用的备品备件或消耗材料,或原生产控制信息系统功能需要改进和升级等,为保证与原货物和服务的一致配套,只能向原中标人追加采购。因实际需求情况复杂,本项没有对追加采购的数量作出规定,实践中应当从严掌握,合理界定范围,而不能无限制地追加。

三是原项目中标人必须具有依法继续履行新增项目合同的资格能力。如果是原中标人破产、违约、涉案等造成终止或无法继续履行新增项目合同的,应按规定重新组织招标选择原有项目或新增项目的中标人。

由于符合以上条件的追加采购没有竞争性,有可能增加采购成本,形成规避招标,产生腐败交易。例如,招标人故意将原招标项目化整为零,先招小项目,后送大项目,或不具备条件即启动招标等,形成追加采购的事实等。为此,必须加强监督,严格本项规定的适用。

(五)国家规定的其他情形。国家规定主要有全国人民代表大会及其常委会制定的法律、决议,国务院制定的行政法规、决定、规范性文件以及国务院有关部门制定的规章等。

三、禁止以弄虚作假的方式规避招标

为防止采购人滥用上述规定情形规避招标,本条第2款强调,招标人为适用前款规定弄虚作假的,属于规避招标行为。一些招标人采用弄虚作假,隐瞒事实,伪造和混淆项目主体、项目性质和资金来源,拆解分割项目,以及提供其他可以不进行招标的虚假情况等方式达到规避招标。例如,伪造资质或者资格证书,用以证明具备自行建设、生产或者提供的能力;伪造证明材料证明招标项目需要采用不可替代的专利或者专有技术;以垫资施工为目的,打着BT(建设和转让)的旗号,实际并不存在产权的转让(T),以此规避施工招标等。

第二十二条 [对文件的异议]

潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的,应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出;对招标文件有异议的,应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复;作出答复前,应当暂停招标投标活动。

【释义】本条是关于对资格预审文件和招标文件异议的规定。

本条进一步明确了招标投标活动的异议制度。设立异议制度的本意在于加强当事人之间的相互监督,鼓励当事人之间加强沟通,及早友好地解决争议,避免矛盾激化,从而提高招标投标活动的效率。正因为如此,实名提出异议,有利于招标人与异议人及时进行充分沟通。

一、提出异议的主体是潜在投标人和其他利害关系人

本条规定的异议主体的范围源自《招标投标法》第65条规定。本条所称潜在投标人包括资格预审申请人。就有关招标投标活动的异议主体而言,其他利害关系人是指投标人以外的,与招标项目或者招标活动有直接或者间接利益关系的法人、其他组织和自然人。主要有:一是有意参加资格预审或者投标的潜在投标人。在资格预审公告或者招标公告存在排斥潜在投标人等情况,致使其不能参加投标时,其合法权益即受到侵害,是招标投标活动的利害关系人。二是茌市场经济条件下,只要符合招标文件规定,投标人为控制投标风险,在准备投标文件时可能采用订立附条件生效协议的方式与符合招标项目要求的特定分包人和供应商绑定投标,这些分包人和供应商和投标人有共同的利益,与招标投标活动存在利害关系。三是投标人的项目负责人一般是投标工作的组织者,其个人的付出相对较大,中标与否与其个人职业发展等存在相对较大关系,是招标投标活动的利害关系人。

二、对资格预审文件和招标文件的异议应当在规定的时间前提出

本条与《条例》第44条和第54条规定是对特定情形下提出异议时间的限制。资格预审文件和招标文件是决定资格审查和招标成败的关键文件,应当体现招标投标活动应当遵循的公开、公平、公正和诚实信用原则,符合相关法律法规的规定,避免排斥潜在投标人。资格预审申请人和潜在投标人等在获取资格预审文件和招标文件后,发现存在上述问题且有异议的,应当在资格预审申请截止时间2日前或者投标截止时间10日前提出,以便招标人有足够的时间采取必要的措施给予纠正,尽可能减少对正常招标投标程序的影响,避免事后纠正造成损失过大。实践中,提出异议的人应当充分重视本款规定的异议提出时限,避免异议权甚至投诉权因时效原因而灭失。

需要说明的是,本条规定的提出异议的截止时间普遍晚于《条例》第21条规定的招标人对资格预审文件和招标文件进行澄清或者修改的时间,兼顾了效率和公平。第21条是针对招标人的要求。为确保潜在投标人有足够的时间准备资格预审申请文件和投标文件,招标人对资格预审文件和招标文件进行澄清或者修改越早越好。

三、招标人应当在限期内履行对异议作出答复的义务

为保障异议人的合法权益和招标项目的实施进度,招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复,避免激化矛盾。需要说明三点:一是本款要求招标人在规定时限内答复,但对答复质量未作要求。主要考虑是,《条例》对异议人提出异议并没有质量要求,异议回复应当体现效率原则,重在及时消除异议人的疑惑,过于强调回复的质量将延迟招标人的回复时间;异议并不是解决有关招标投标争议的最终手段,除非当事人接受有关异议的回复,异议人可以根据《条例》第60条规定寻求行政救济。二是本款未对异议和答复的形式进行统一要求,主要也是考虑效率原则,鼓励当事人以异议方式消除分歧。实践中异议和回复的形式可以由当事人根据具体情况在资格预审文件或招标文件中事先给予明确,或者完全由当事人自主决定。考虑到第60条第2款规定异议是投诉的前置条件,为保障异议的可追溯性,异议的提出和答复应尽可能采用书面形式,并应当妥善保存备查。三是招标人对异议的答复构成对资格预审文件或者招标文件澄清或者修改的,招标人应当按照《条例》第21条规定办理。

四、对异议作出答复前招标人应当暂停招投标活动

如果异议所反映的问题确实存在又不及时给予纠正,将可能导致不可逆转的后果,因此招标人必须尽快进行核实,采取必要措施给予纠正并回复异议人。异议人不满意的,可以根据条例第60条规定向行政监督部门提出投诉以维护自己的合法权益。要求暂停招投标活动的规定可以进一步强化招标人及时回复异议的义务,防止招标人故意拖延。

需要说明的是,根据本条规定应当暂停的招投标活动,是指异议一旦成立即受到影响,且在异议答复期间需要采取的下一个招投标环节的活动。暂停的具体期限取决于异议的性质、对资格预审文件和招标文件的影响以及招标人处理异议的效率。

具体到异议成立时招标人采取的纠正措施,则取决于资格预审文件或者招标文件存在的问题。例如,有关资格预审文件或者招标文件存在排斥潜在投标人、对投标人实行歧视待遇的异议成立的,应当在本条规定的时间内作出回复,并不得组织对资格预审申请文件评审或组织开标活动;招标人修改招标文件或者资格预审文件,且修改内容影响投标文件或者资格预审申请文件编制的,招标人应当按照《条例》第21条规定顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间,修改内容不影响投标文件或者资格预审申请文件编制的,则不需要顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间;有关资格预审文件或招标文件的内容存在《条例》第23条规定情形的异议成立而又未及时给予纠正以致影响了资格预审结果或者潜在投标人投标的,招标人应当按照第23条规定修改文件内容后重新组织招标。

第二十三条 [文件的合法性]

招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定,违反公开、公平、公正和诚实信用原则,影响资格预审结果或者潜在投标人投标的,依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。

【释义】本条是关于资格预审文件和招标文件内容合法性要求的总体性规定。

资格预审文件和招标文件违反法律和行政法规的强制性规定,违反公开、公平、公正和诚实信用原则,通过设定苛刻的资格条件,要求特定行政区域的业绩,提供差别化信息,隐瞒重要的信息等做法,是招投标活动中存在的突出问题之一。其结果必然会影响资格审查结果和潜在投标人投标,并且还有可能因投标人数量过少而导致招标失败,招标人必须纠正资格预审文件或者招标文件中违背法律规定的相关内容后再重新招标,否则很可能导致第二次招标仍然失败。针对实践中存在上述问题,本条规定了相应处理措施。

一、适用本条规定应当满足两个条件

(一)资格预审文件或者招标文件内容违法。具体包括两个方面:一是资格预审文件和招标文件违反法律法规的强制性规定。所谓强制性规定,表现为禁止性和义务性强制规定,也即法律和行政法规中使用了“应当”、“不得”、“必须”等字样的条款。如《招标投标法》第23条和《条例》第21条规定,对已发出的资格预审文件或者招标文件的澄清或者修改内容可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的,招标人应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前,或者投标截止时间至少15日前通知所有资格预审文件或招标文件的收受人;《招标投标法》第20条和《条例》第32条关于招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者的规定,不得设定与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关的资格、技术、商务条件,不得以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件的规定;《条例》第26条关于投标保证金不得超过招标项目估算价的2%的规定。《建设工程质量管理条例》第9条有关建设单位必须向有关的勘察、设计、施工和监理等单位提供与建设工程有关的原始资料,并保证原始资料真实、准确和齐全的规定;第10条有关建设单位不得违反工程建设强制性标准的规定,等等。上述规定均属于强制性规定,资格预审文件和招标文件的内容不得违反。

二是资格预审文件和招标文件内容违反“三公”和诚实信用原则。所谓违反“三公”原则是指资格预审文件和招标文件没有载明必要的信息,针对不同的潜在投标人设立有差别的资格条件,提供给不同潜在投标人的资格预审文件或者招标文件的内容不一致,指定某一特定的专利产品或者供应者,资格预审文件载明的资格审查标准和方法或者招标文件中载明评标标准和方法过于原则,自由裁量空间过大,使得潜在投标人无法准确把握招标人意图,无法科学地准备资格预审申请文件或者投标文件,等等。所谓违反诚实信用原则是指资格预审文件和招标文件的内容故意隐瞒真实信息,典型表现是隐瞒工程场地条件等可能影响投标价格和建设工期的信息,恶意压低工程造价逼迫潜在投标人放弃投标或者以低于成本的价格竞标,从而影响工程质量和安全。

(二)违法内容影响了资格预审结果或者潜在投标人投标。

所谓影响指已经造成影响,其时点是资格预审评审结束后或者投标文件提交截止后也即开标后才发现。在此之前发现的违法行为,按照《条例》第21条或者第22条规定,修改资格预审文件或者招标文件。修改内容可能影响资格预审申请文件或者招标文件编制的,招标人应当顺延提交资格预审申请文件或者招标文件的时间。影响资格预审结果或者潜在投标人投标的表现形式有:具备资格的潜在投标人未能参加资格预审或者未能参加投标、已经通过资格预审的申请人或者投标人没有充分竞争力,等等。

需要说明的是,影响潜在投标人投标也包括招标文件中构成合同的内容违反法律、行政法规的强制性规定和公开、公平、公正和诚实信用原则,这些内容不一定会影响中标结果,但可能会损害投标人的合法权益,甚至损害国家和社会公共利益。例如,违背国家有关规定任意压缩工程的合理工期,工程质量要求违背国家工程建设强制性标准。招标文件中的上述内容无效,不得作为合同组成部分。

二、符合本条规定条件的依法必须进行招标的项目应当重新招标

存在本条规定的违法情形并造成本条规定的损害后果的,招标人应当纠正有关的违法行为,并组织重新招标,以维护竞争的公平、真实和充分。重新招标应当重新发布招标公告或者资格预审公告,不再进行资格预审的可直接发布招标公告。

需要说明的是,本条规定的重新招标要区别情况,依法必须招标的项目在确定中标人前发现资格预审文件或者招标文件存在本条规定的情形的,招标人应当修改资格预审文件或者招标文件的内容重新招标;中标人确定后,合同已经订立或者已经开始实际履行的,应当根据《条例》第82条规定办理。

第二十六条 [投标保证金]

招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。

依法必须进行招标的项目的境内投标单位,以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。

招标人不得挪用投标保证金。

【释义】本条是关于投标保证金的规定。

一、投标保证金的概念、作用和形式

投标保证金是投标人按照招标文件规定的形式和金额向招标人递交的,约束投标人履行其投标义务的担保。招投标作为一种特殊的合同缔结过程,投标保证金所担保的主要是合同缔结过程中招标人的权利。为有效约束投标人的投标行为,有必要设立投标保证金制度。国际规则均对投标保证金给予了明确规定。世界银行《货物、工程和非咨询服务采购指南》第2. 14款规定,借款人可以选择是否要求投标人提交投标保证金。如果要求投标保证金,投标保证金应按招标文件规定的金额和格式提交。《亚洲开发银行贷款采购指南》和联合国贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》第32条均有类似规定。

《条例》第35条和第74条规定了投标保证金不予退还的情形,实际上也反映了投标保证金的作用,即保证在提交投标文件截止时间后投标人不撤销其投标,并按照招标文件和其投标文件签订合同。具体讲:一是投标截止后至中标人确定前,投标人不得修改或者撤销其投标文件。二是保证投标人被确定为中标人后,按照招标文件和投标文件与招标人签订合同;不得改变其投标文件的实质性内容或者放弃中标,如果招标文件要求中标人必须提交履约保证金的,投标人还应当按照招标文件的规定提交履约保证金。如果投标人未能履行上述投标义务,招标人可不予退还其递交的投标保证金,也即招标人可以因此获得至少相当于投标保证金的经济补偿.此外.投标保证金对约束投标人的投标行为,打击围标串标、挂靠、出借资质等违法行为也有一定的效果。

投标保证金一般采用银行保函,其他常见的投标保证金形式还有现钞、银行汇票、银行电汇、支票、信用证、专业担保公司的保证担保等,其中现钞、银行汇票、银行电汇、支票等属于广义的现金。由于工程建设项目招标标的金额普遍较大,为减轻投标人负担,简化招标人财务管理手续,鼓励更多的投标人参与投标竞争,同时为防止投标保证金被挪用和滥用,投标保证金一般应优先选用银行保函或者专业担保公司的保证担保形式。招标人应当在招标文件中载明对保函或者保证担保的要求,投标人应当严格按照招标文件的规定准备和提交。需要注意两点:一是如果招标过程中招标人修改过提交投标文件的截止时间,投标人应当注意是否需要调整已经提前开具的保函或者保证担保的有效期,否则有可能导致否决投标。二是以现金形式提交的投标保证金不属于《担保法》规定的定金而是质押。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第85条规定:“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿。”

参照有关国际规则的规定,《条例》就投标保证金从两个方面作出了新的规定。一是投标保证金是否退还取决于当事人意思自治,招标人应当在招标文件中规定投标人撤销投标时是否退还投标保证金。二是不按招标文件提交投标保证金或者提交的投标保证金不符合招标文件规定的,是否构成无效投标亦取决于当事人的意思自治,《条例》第51条并未将没有按要求提交投标保证金作为法定的否决投标的理由,是不是否决投标由招标人在招标文件中规定。

二、投标保证金制度执行中存在的问题亟须规范

投标保证金被误用或者滥用主要有以下情形:一是错误地认为投标人在任何投标中均必须提交投标保证金。不加区分地要求投标人提交投标保证金,导致有关人员将投标保证金错误地理解为投标文件不可或缺的组成部分。一些案例显示,即便招标文件中没有对投标保证金的金额、形式作出规定,评标因素中也包括对投标保证金的符合性评审。二是要求潜在投标人在购买资格预审文件或者招标文件时递交投标保证金。一部分招标人担心购买了资格预审文件或者招标文件的潜在投标人不按期递交资格预审申请文件或者投标文件,造成投标人少于三个而导致招标失败,影响项目的实施进度,因此将提交投标保证金作为潜在投标人购买资格预审文件或者招标文件的先决条件。三是投标保证金的受益和处置不规范。投标保证金是提交给招标人的担保,其受益人为招标人。因此,当投标人出现依法不予退还投标保证金的情形时,处置权人应为招标人。但是,一些招标代理机构未经招标人授权擅自处置投标保证金,谋取不法利益,甚至经常出现恶意延期返还所收取的投标保证金的情况,还有一些代理机构强行将投标保证金用于补偿招标代理服务费。这些做法违背了设立投标保证金的目的,侵犯了投标人的合法权益。四是不同投标人的投标保证金由同一家投标人出具。部分投标人为谋取中标,在投标活动中围标串标,通过各种方式从其设立的不同账户分别为参与围标串标的其他投标人提供投标保证金。五是不合理地提高投标保证金金额谋取不法利益,限制和排斥潜在投标人。

三、本条对实践中存在的问题做了有针对性规定

(一)是否要求投标人提交投标保证金由招标人在招标文件中规定。正如上文所述,投标保证金并不是投标文件不可或缺的组成文件。联合国贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》第32条、世界银行《货物、工程和非咨询服务采购指南》和《亚洲开发银行贷款采购指南》第2. 14款均规定是否提交投标保证金由招标人自主选择,本条规定也遵循了同样的原则。

招标文件要求投标人提交投标保证金的,招标文件应当对投标保证金的提交时间、形式、金额和有效期等提出具体要求。如果是以保函形式提交,其要素还包括对保证人的资格要求。联合国贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》第32条第(f)目规定:“采购实体应在招标文件中具体说明对出具投标担保者的要求以及所需投标担保的性质、形式、数额和其他主要条件。”第(b)目规定:“招标文件中可规定投标担保的出具人”。世界银行《货物、工程和非咨询服务采购指南》第2. 14款规定:“如果要求投标保证金,投标保证金应按招标文件规定的金额和格式提交。”如果招标文件要求投标人提交投标保证金而没有对投标保证金提出具体要求,投标人将无所适从。当然,招标文件对投标保证金的具体要求应当符合有关法律、法规和规章的规定,包括本款关于投标保证金有效期应当与投标有效期一致的规定,不能不合理地增加投标成本,或者借此限制、排斥潜在投标人,等等。

招标文件规定投标人应当提交投标保证金的,投标人应当按照招标文件的要求提交。根据投标人的意愿.投标人可以选择在招标文件规定的提交投标文件截止之日前.将投标保证金与投标文件分别提交给招标人,也可以同时提交。投标保证金采用银行转账的,应当在投标截止前到达招标人指定的账户。

(二)投标保证金有效期应当与投标有效期一致。在《条例》起草过程中,有的意见建议投标保证金有效期应略长于投标有效期一段时间,以确保在投标有效期结束前中标人未与招标人签约或未按招标文件规定提供履约保证金时,招标人仍有机会扣留其投标保证金。《FIDIC招标程序》第3.1.3项也建议:“投标保证金的有效期应当等于投标有效期加上投标人按照合同条款的约定提交履约担保的时间。”《条例》未采纳上述意见,主要是考虑:一是本条规定更有利于防止投标保证金被误用或者滥用。投标保证金有效期和投标有效期一致可以有效遏止招标人强行要求投标人在购买招标文件或者资格预审文件时提交投标保证金。即便投标人自愿选择在投标截止前提交,其有效期的起算日期应当与投标有效期一致,即从提交投标文件截止之日起算。二是本条规定有利于招标人自觉增强招标工作的计划性和前瞻性。招标人应当合理确定投标有效期的具体期限,合理规划招标工作,确保在投标有效期结束前完成与中标人签订合同的工作。一旦中标人拒绝与招标人签订合同或者拒绝按招标文件规定提交履约保证金,招标人也有足够的时间兑付投标保证金。这样,投标保证金在约束投标行为的同时,也能在一定程度上约束招标人的行为,防止招标人工作拖沓,造成投标人损失。当然,如果出现一些特殊情况,招标人需要延长投标有效期的,投标人可以选择退出投标以规避风险,投标人也可以同意延长投标有效期。三是本条规定有利于投标保证金的及时返还。投标保证金有效期与投标有效期一致有利于促进招标人尽快完成定标和签订合同等工作,以便及时返还投标保证金,减轻投标人负担。当然,投标人提交的投标保证金有效期等于投标有效期的,方为有效。

(三)投标保证金最高不得超过招标项目估算价的2%。所谓的“招标项目估算价”是指根据招标文件、有关计价规定和市场价格水平合理估算的招标项目金额。从实际操作看,招标人在招标文件中规定的投标保证金应当是依据招标项目估算价计算的一个具体的和绝对的金额,不宜在招标文件中要求一个基于投标报价的百分比,以避免可能提前泄漏投标报价。该具体金额是招标人要求的投标保证金的最高限,即不得超过招标项目估算价的2%。但对投标人而言,招标人所要求的最高限是其提交的投标保证金的最低限,也即其所提交的投标保证金应当高于或者等于招标人在招标文件中规定的具体金额。

在《条例》起草过程中,有的意见建议为投标保证金设定一个具体的上限金额。《条例》未采纳上述意见,主要是考虑是,《条例》所调整的采购对象千差万别,不加区分地统一规定投标保证金的具体限额,不利于发挥投标保证金的作用。尽管投标人不履行投标义务时,招标人将至少能够获得相当于投标保证金的经济补偿,如果投标保证金不足以补偿招标人的损失,招标人可以依法要求赔偿不足部分的损失。但在实践中,因为追索程序耗时费力,加之举证证明实际损失较为困难,招标人往往畏难而退。有鉴于此,对一些规模较大的项目,如果投标人提交的投标保证金相对于项目合同金额比例过小,则不足以约束其投标行为。例如,投标人出于某种企图,恶意低于成本投标,如果中标后面临的亏损大大高于投标保证金,投标人宁可牺牲其投标保证金,也要尝试对投标文件实质性内容进行变更,或者拒绝签订合同,从而影响招标工作的顺利完成,这也是部分招标人建议提高投标保证金金额的主要原因之一。因此,比较科学合理的做法是,对投标保证金的限额实行因项目规模、项目性质因素而异的差别化政策。

《条例》起草过程中,还有一种意见认为,在招标文件中规定一个基于招标项目估算价的具体投标保证金额度可能会泄露招标人的底价。鉴于本条规定的百分比是招标人可以在招标文件中规定的最高限,招标人不一定按照2%的比例规定投标保证金的具体金额,只要招标人不泄漏具体的百分比,不会造成泄漏招标人底价的后果。

(四)境内投标单位以现金或者支票形式提交的投标保证金应当来自其基本账户。目前,除基本账户外,国家对投标人开立存款账户并没有太多限制,管理也相对宽泛。正如上文所述,投标人开立不同的银行账户为其他投标人提供投标保证金,在围标串标等违法违规行为中几成定律,不少地方出台了投标保证金必须来自投标人基本账户的相关规定,对遏制围标串标行为发挥了积极作用,本规定正是在总结各地成熟做法的基础上形成的。为此,《条例》第40条进一步规定,不同投标人的投标保证金来自同一单位或者个人账户的构成串通投标。境内投标单位以现金或者支票方式提交的投标保证金不是来自基本账户给中标结果造成无法纠正的实质性影响的,按照本《条例》第82条的规定处理。

(五)投标保证金不得挪用。不得挪用投标保证金的义务主体是招标人。招标人委托招标代理机构代其收取投标保证金的,招标代理机构当然也不得挪用。该禁止性规定意味着,如果招标人或其委托的招标代理机构挪用投标保证金,应承担相应的法律责任,投标人依法享有追偿挪用收益的权利。投标保证金采用银行保函、保证等担保方式的,在兑付前一般不存在挪作他用的情况,挪用的情形多出现在现金、支票等担保方式。根据最高人民法院有关担保法的司法解释,即便是以现金方式提交的投标保证金,也属于特定化形式的质押,只是转移了对该动产的占有,在投标人出现不予返还的情形之前,其所有权仍属于投标人,如果招标人挪用于投资等其他目的,所获得的收益应当归投标人所有。在《条例》起草过程中,有一种意见建议对招标代理机构收取投标保证金的情形给予规范。由于招标代理机构不是投标保证金的法定受益人,根据《民法通则》的规定,其收取投标保证金时,只能以代理人身份和招标人的名义收取,相应的权利和义务仍属于招标人。因此,本款未采纳该意见。

第二十九条 [总承包招标]

招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当依法进行招标。

前款所称暂估价,是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。

【释义】本条是关于总承包招标的规定。

本条规定的目的是为了引导和规范总承包,为总承包招标提供必要的法律依据,防止利用总承包规避招标。

一、招标人可以依法选择不同的总承包方式

总承包是国家鼓励和扶持的工程承包方式。《建筑法》第24条规定:“提倡对建筑工程实行总承包,禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位,也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位;但是,不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”我国加入世界贸易组织后,工程建设领域面临与国际工程承包和管理方式接轨的巨大压力。为了贯彻“走出去”发展战略,国务院有关行业主管部门陆续出台了一系列政策措施,鼓励工程建设项目实行总承包,培育和发展工程总承包企业,不断提高国际竞争力。总结国际工程承包实践,工程总承包的主要方式有施工总承包、设计-施工总承包、设计采购施工总承包。国际咨询工程师联合会( FIDIC)于1999年推出了新版的系列合同条件,核心合同文本是施工总承包、生产设备设计-施工总承包和设计采购施工/交钥匙合同条件。世界银行也于2006年推出了适用于世界银行贷款项目的设计施工总承包合同文本。近年来,工程总承包在国际工程承包界迅速普及。据统计,2005年美国有30%以上的工程建设项目采用设计施工总承包方式,英国43%的房屋建筑工程采用设计施工总承包方式,近年来所占比例还有所提高。我国企韭承揽的海外工程大部分采用的是设计施工或者设计采购施工一体化的总承包方式。2011年12月,国家发改委等九部委发布了《标准设计施工总承包招标文件》,为规范和推动我国工程总承包提供了具体可行的操作准则。

本条规定的总承包是指广义的总承包,包括设计承包、勘察承包和施工承包等单项总承包。狭义的总承包则是指承包范围至少包括了设计和施工的总承包。

传统的施工总承包具有施工责任主体一元化的优点,但施工承包人按图施工,招标人需要协调设计和施工的矛盾。设计施工总承包相对于传统的施工总承包具有下列优点:一是设计和施工由单一责任主体负责,招标人无需进行设计和施工之间的协调,因设计和施工的矛盾和纠纷减少,可以减少项目建设过程中的索赔和争议,有利于工程项目建设的顺利进行。二是可以提高设计的可建造性,承包人不再简单照图施工并利用图纸错误寻求索赔,而是更加积极地利用其施工经验避免设计错误,提高设计的可行性。三是设计和施工两个阶段可以合理搭接,能够大大节约工程工期。四是可以提高工程造价的确定性,设计施工一体化可以大大降低设计变更和索赔的发生。当然,设计施工总承包会在一定程度限制招标人进行设计变更的主动权,以及对工程质量、进度的控制力度,招标人必须提高风险管理意识,在招标文件中细化质量、进度要求和功能需求,并加强过程控制。设计施工总承包也需要我国现行的城乡规划、施工图审查、施工许可和资质管理以及计价管理规定等相关制度与之配套。

二、以暂估价形式包括在总承包范围内的工作内容一定条件下应当招标

(一)本条进一步明确了暂估价的定义。本条第2款将暂估价定义为总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。《建设工程工程量清单计价规范》(GB 50500 -2008)将暂估价定义为招标人在招标文件中规定的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的工程、货物、服务的金额。两者在表述上有所差别,但其含义完全一致:一是必然要发生的工程、货物或者服务;二是暂时不能确定价格;三是由招标人暂估给定的金额。

总承包招标文件中设立暂估价是国际国内工程实践中的常见做法。国际咨询工程师联合会( FIDIC)合同条款中设有暂估价管理的相关内容,并就暂估价管理设立了相应机制。实践中设立暂估价一般基于下列原因:一是招标人自己的功能需求仍未最终明确,对一些专业工程或者设备材料无法提出具体的标准和要求,无法纳入投标竞争。二是因设计深度不够,招标时部分工程、货物或者服务的技术标准和要求仍不明确,无法纳入竞争。三是部分专业工程必须由专业承包人设计才能保证质量、使用功能和可建造性,或者一些对项目质量、使用功能和设计美学非常关键的工程需要由经验丰富的专业承包人完成。四是一些重要材料设备价格因品牌和质量差异很大,且对工程使用功能十分重要,为防止过度竞争而降低品质,也设为暂估价,以便在履约过程中以专项采购方式给予适度的控制。鉴于《建设工程质量管理条例》禁止肢解发包和鼓励总承包,本条规定的暂估价的设立应限于因招标人需求未明确、设计深度不够或者招标人规定进行专业分包和专项供应的,暂时无法纳入招标竞争的工程、货物和服务。

《条例》起草过程中,有一种意见认为,应当对暂估价占合同估算价的比例作出规定,即暂估价的总额不得超过合同估算价的10%或者30%。该意见反映了实践中存在的招标人滥用暂估价或者不具备招标所需的图纸等技术文件即启动招标的情况,这些情况对工程建设项目的质量、安全和进度构成了危害,应当加以规范。鉴于本条主旨是为总承包范围内的暂估价依法进行招标提供依据,不同行业的具体情况也存在一定的差别,故《条例》未做统一规定。

(二)暂估价工作内容一定条件下应当招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物和服务,属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当依法进行招标。《招标投标法》第4条规定:“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他方式规避招标。”强制招标的目的之一就是利用竞争机制提高投资使用效益。包括在总承包招标范围之内的暂估价事实上并没有经过竞争,如果应当招标而不招标,将在事实上构成规避招标。当然,本条规定也明确了必须招标的条件是“属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准”,而不是所有的暂估价项目均必须进行招标。

关于暂估价项目的招标,《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500 - 2008)、《标准施王招标文件》(国家发改委等九部委56号令)和《工程建设项目货物招标投标办法》(国家发改委等七部委27号令)均有相应的规定。实践中相对成熟的做法主要有三种:一是总承包发包人(也即总承包招标人)和总承包人共同招标。二是总承包发包人招标,给予总承包人参与权和知情权。三是总承包人招标,给予总承包发包人参与权和决策权。三种做法的核心原则均离不开共同招标。之所以“共同招标”,是因为就暂估价项目的实施而言,总承包发包人和总承包人双方都是利害关系人:一是暂估价项目包括在总承包范围内,依法应当由承包人承担工期、质量和安全责任。二是暂估价的实际开支最终由总承包发包人承担,其在关注质量的同时,更有关注价格的权利。三是共同招标是一个确保透明、公平的实现途径,可以避免总承包发包人和总承包人之间的猜忌,从而有助于合同的顺利履行。但是,实践中当事人往往将“共同招标”简单地理解为由总承包发包人和总承包人双方共同作为暂估价项目的招标人,双方共同与暂估价项目中标人签订合同。这种做法并不是完全没有可操作性,也受到了一些有强力控制项目实施愿望的总承包发包人的欢迎。但是,由于由此形成的合同法律关系不清晰,不符合现行法律法规所提倡的总承包责任主体一元化的原则,双方责任、权利和义务的界定难免出现遗漏、重叠或者冲突,实践中出现了扯皮多、易投诉和进度慢等诸多问题,一定程度上影响了总承包合同的顺利履行。由总承包发包人自己作为暂估价项目的招标人是实践中最受招标人青睐的方式,尽管执行中总承包发包人可能会给予总承包人一定的参与权和知情权,但这种方式最终是由总承包发包人与暂估价项目中标人签订合同,而暂估价项目属于总承包人的承包范围,不但在实施过程中难以协调,一旦出现质量、安全.进度等问题,容易出现总承包发包人和承包人相互推诿。由承包人作为暂估价项目招标人已经被实践证明是最佳的选择,该做法同时给予总承包发包人足够的话语权,由承包人与暂估价项目中标人签订合同,有利于理顺合同关系,方便合同履行。

在《条例》起草过程中,有一种意见认为,暂估价项目在竣工结算时进行审价即可,如果采用招标方式,依法有承揽资格和能力的总承包人不一定能够中标,会导致责任主体缺失。鉴于暂估价项目属于总承包人的承包范围,由总承包人作为招标人并签订合同非但不存在主体缺失的情况,反而突出强调了总承包的主体责任,而不招标正是本条规定努力加以避免的。如果允许总承包人承揽依法必须招标的暂估价项目,将为规避招标大开方便之门。

需要说明四点:一是总承包招标中的服务不包括工程监理。工程监理制是我国基本建设制度之一,《建设工程质量管理条例》第35条禁止建设工程监理单位与施工承包单位存在利害关系。二是广义的暂估价包括招标文件中规定的暂列金额。暂列金额是指招标文件中给定的,用于在签订协议书时尚未确定或不可预见变更的施工及其所需材料、工程设备、服务等的金额。暂列金额与暂估价的区别在于前者不一定发生,而后者是必然要发生但因某种原因暂时无法确定最终的和准确的金额。但暂列金额项目是否招标,需要综合考虑《条例》第9条,以及合同变更条款等因素。三是暂估价项目必须招标的规定同样适用于以暂估价形式包括在分包工程招标范围内的货物。四是为避免暂估价项目招标时无法吸引足够多的潜在投标人投标导致招标失败,总承包发包人在启动总承包招标前应当充分重视招标规划工作,数量或者金额过小等可能无法以合理的标包或者标段进行招标的专业工程、货物或者服务应当纳入总承包招标竞价的范围,因设计深度不够等原因无法纳入竞争的,招标人也应当在完善设计后再启动总承包招标。

第三十条 [两阶段招标]

对技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目,招标人可以分两阶段进行招标。

第一阶段,投标人按照招标公告或者投标邀请书的要求提交不带报价的技术建议,招标人根据投标人提交的技术建议确定技术标准和要求,编制招标文件。

第二阶段,招标人向在第一阶段提交技术建议的投标人提供招标文件,投标人按照招标文件的要求提交包括最终技术方案和投标报价的投标文件。

招标人要求投标人提交投标保证金的,应当在第二阶段提交。

【释义】本条是关于两阶段招标的规定。

一、两阶段招标的适用范围

两阶段招标主要适用于技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目。对于这类项目,由于需要运用先进生产工艺技术、新型材料设备或采用复杂的技术实施方案等,招标人难以准确拟定和描述招标项目的性能特点、质量、规格等技术标准和实施要求。在此情况下,需要将招标分为两个阶段进行。在第一个阶段,招标人需要向至少三家以上供应商或承包人征求技术方案建议,经过充分沟通商讨.研究确定招标项目技术标准和要求,编制招标文件。在第二个阶段,投标人按照招标文件的要求编制投标文件,提出投标报价。两阶段招标既能够弥补现行制度下不能进行谈判的不足,满足技术复杂或者不能精确拟定技术规格项目招标需要,同时又能够确保一定程度的公开、公平和公正。招标文件一旦确定下来,投标人就应当按照招标文件要求编制投标文件,不得就技术和商务内容进行谈判。

两阶段招标是国际通行的一种实施方式。联合国国际贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》第19条和第46条,以及世界银行《货物、工程和非咨询服务采购指南》第2.6款均对两阶段招标作了规定。本条没有具体界定可以采用两阶段招标的适用范围,由招标人根据项目的具体特点和实际需要自主确定。世界银行规定的两阶段招标适用范围可供参考:一是需要以总承包方式采购的大型复杂设施设备;二是复杂特殊的工程;三是由于技术发展迅速难以事先确定技术规格的信息通讯技术。

二、第一阶段征求技术建议

第一阶段征求技术建议可以分为以下四个步骤。

(一)征询技术建议。招标人依法发布招标公告或者投标邀请书,或根据需要另行编制和发放《征求技术建议文件》,对招标项目基本需求目标和投标人(或称技术方案建议人)资格基本条件以及对技术建议书的编制、递交提出要求。

为了鼓励投标人积极提出优化、合理的技术方案建议,招标人在招标公告、投标邀请书或者《征求技术方案建议》中可以选择以下约定:经过第一阶段评审,对第二阶段编制招标文件中采用的全部或部分投标技术建议或其他优秀的技术建议将给予投标人奖励补偿,以及奖励补偿的具体标准。同时要求递交技术方案建议的投标人声明:同意招标人采用其技术方案建议。

(二)提交技术建议书。投标人按照招标公告、投标邀请书或者《征求技术建议文件》,研究编制和递交技术方案建议书。

投标人递交的技术建议书不带报价,因为第一阶段属于征求技术建议并据此研究编制招标文件,不以选择中标人为目标,以及最终技术方案尚未确定,在第一阶段提交的投标报价缺乏针对性。为了不影响第二阶段投标的竞争性和公平性,本条第2款规定,投标人递交的技术建议书原则上不要带报价。但是,招标人基于市场调研目的,或者为了评价技术方案的经济性,可以要求技术建议书附带参考价格,并可要求投标人将技术建议书和参考价格书采用双信封分别装订密封。其中,投标人的参考价格书应当严格保密,仅供评审人员研究确定招标项目技术标准和要求时参考。

(三)评价和选择技术方案建议。招标人通过评审、商讨和论证,可以采用某一个或几个已经提交的技术建议,或据此研究形成新的技术方案,作为编制招标文件技术标准和要求的基础。在这一步骤,招标人与技术方案建议人可以充分沟通、反复商讨以及随时要求对方增加补充有关资料。技术方案建议人可以随时撤回投标技术方案建议,也不需要提交投标保证金。

(四)编制招标文件。招标人根据研究确定的技术方案编制招标文件。招标人研究确定的项目技术方案既要充分满足招标项目的技术特点和需求,又应当禁止通过采用不合理的技术标准和投标资格歧视、排斥或偏袒潜在投标人,尽可能使第一阶段递交技术方案建议的投标人参加投标,或者至少要保证有足够数量的投标人参与公平竞争。

三、第二阶段投标

招标人编制完成招标文件后,应该向第一阶段递交技术方案建议的投标人提供招标文件。技术方案建议人可以不参加第二阶段的投标而无需承担责任。招标人根据最终确定的技术方案,以及潜在投标人的数量状况,可以决定是否接受未提交技术建议的潜在投标人投标,并在招标文件中载明。招标人允许未提交技术建议的潜在投标人投标的,应当深入分析利弊,特别是要充分考虑未提交技术建议的潜在投标人应当具备的资格条件、对未中标的技术方案建议人的补偿等。

在此阶段,投标人应当严格按照招标文件编制、提交包括具有竞争性、约束力的投标报价以及技术管理实施方案的投标文件,并按照招标文件要求提交投标保证金。有关招标文件的编制、投标、开标、评标等活动,应按照《招标投标法》和《条例》规定执行。

需要说明两点:一是两个阶段均属于招投标活动,均应当遵循公开、公正、公平和诚实信用原则,招标人不应借此限制或者排斥潜在投标人。二是因提交技术建议书的潜在投标人放弃第二阶段投标导致投标人不足3个的,招标人应当分析招标失败的原因,纠正招标文件中可能存在的限制或者排斥潜在投标人等问题,再重新组织招标。

第三十二条 [限制或者排斥投标人行为]

招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。

招标人有下列行为之一的,属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人:

(一)就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息;

(二)设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关;

(三)依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件;

(四)对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准;

(五)限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商;

(六)依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式;

(七)以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。

【释义】本条是关于禁止排斥和限制投标人的规定。

允许潜在投标人公平地参与投标竞争,是招标制度发挥资源配置基础性作用的前提和保障。受地方、部门利益影响,甚至招标人为谋取不正当利益,实践中存在着以各种方式排斥、限制潜在投标人的现象,阻碍了统一开放、竞争有序的招投标大市场的形成。针对这一情况,本条在《招标投标法》第18条第2款规定的基础上,对限制、排斥潜在投标人的行为做了细化规定,为行政监督部门依法查处提供了明确的依据。本条共列举了以不合理条件限制或者排斥潜在投标人或投标人的7种情形。

一、向潜在投标人或者投标人有差别地提供招标项目信息

向投标人一视同仁地提供项目信息,是保证公平竞争的前提。实践中一些招标人通过提供差别化的信息排斥、限制潜在投标人。这种情形可能发生在招标公告发布、现场踏勘、投标预备会、招标文件的澄清修改以及投标文件的澄清说明等环节。例如,招标人在两个以上媒介发布的同一招标项目的招标公告内容不一致;招标人单独或者分别组织潜在投标人踏勘项目现场和举行投标预备会;招标人向所有获取招标文件的潜在投标人有差别地介绍需求目标,有差别地提供招标文件的澄清与修改内容,评标委员会有差别地提供投标文件的澄清和说明的机会。这些有差别的信息会导致各投标人竞争基础的不平等,影响和限制了投标人之间的公平竞争。

二、设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关

招标人可以在招标公告、投标邀请书和招标文件中要求潜在投标人具有相应的资格、技术和商务条件,但不得脱离招标项目的具体特点和实际需要,随意和盲目地设定投标人要求,否则既可能排斥合格的潜在投标人,也可能导致社会资源的浪费。例如,某冶金系统的办公大楼施工招标,却要求投标人具有冶金专业项目的类似业绩;某货物招标项目,按照某投标供应商拥有的条件“量体裁衣”,将本来无关紧要的普通技术指标设定为必须响应的实质性指标,或者要求项目负责人近几年内没有违反交通安全的行政处罚记录。所有这些,均脱离了招标项目的具体特点和实际需要。

三、依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为评标加分条件或者中标条件

投标人来自不同地区和行业,其所积累的业绩和获得的奖项通常具有地域性和行业性,如果以特定行政区域和特定行业的业绩、奖项作为评标加分条件,会限制或排斥本地区、本行业之外的潜在投标人。此处的“加分”泛指评标中各种形式的优惠、倾斜等特殊待遇。例如,某招标项目规定投标人获得项目所在地区昀产品质量或企业信誉奖励,或者投标人的项目负责人是项目所在地区的劳动模范的,给予评标加分;某招标项目规定投标人拥有本行业项目业绩的,将给予评标加分等。这些都是地方保护和行业封锁的典型表现,应当禁止。

理解和适用本项规定应当区别对待以下两种情况。一是如果招标项目需要以投标人的类似项目的业绩、奖项作为评标加分条件,则可以设置全国性的奖项作为评标加分条件。二是可以从项目本身具有的技术管理特点需要和所处自然环境条件的角度对潜在投标人提出类似项目业绩要求或评标加分标准。例如,要求具有100万千瓦燃煤机组安装业绩,300公里以上软土地基的高速公路业绩,危情水库的除险加固业绩,高海拔、冻土、沙漠等特殊自然条件下的工作业绩等。同时,应注意考虑具有类似项目业绩条件的潜在投标人数量,以保证足够的竞争性。

四、对不同的潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准

这种情形通常表现为招标人在资格预审文件和招标文件中载明的资格审查标准和评标标准模棱两可或内外有别,在具体资格审查和评标过程中,通过另行制定倾向性或排斥性的操作细则,对本地区和本行业之外或者意向中标人之外的投标人采取更加苛刻的资格审查或评标标准,达到限制排斥潜在投标人的目的。例如,要求本地区和本行业外的投标人必须经过本地工商部门或行业主管部门注册、登记、备案等。

五、限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商

这种情形通常发生在货物招标中。招标人在招标公告、资格预审文件或招标文件中限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商,倾向和保护意向中的投标人,限制或排斥其他潜在投标人。根据《招标投标法》和有关规定,招标文件中规定的各项技术标准应当满足项目技术需求,保证公平竞争,不得指定、标明某一个或者某几个特定的专利、商标、品牌、设计、原产地或生产供应商,不得含有倾向或排斥潜在投标人的其他内容。如果必须引用某一品牌或生产供应商才能准确清楚地说明招标项目的技术标准和要求,则应当在引用的品牌或生产供应商名称前加上“参照或相当于”的字样,而且引用的货物品牌或生产供应商在市场上具有可选择性。

六、依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人所有制形式或者组织形式

潜在投标人的所有制形式分为公有制和非公有制两种。其中公有制又可以分为国家所有制和集体所有制;非公有制包括个体、私营企业和外商投资企业。此外,随着企业股份制改革的推进,产生了一种混合所有制经济,即一个企业包含国有、集体、个体、私营、外资等不同所有制的投资主体。投标人的组织形式,除依法招标的科研项目允许个人参加投标外,一般指法人或者其他组织。其中,法人主要是依法组建的公司,包括有限责任公司和股份有限公司。其他组织指不具备法人资格、能够独立承担民事责任的组织,如合伙企业、个体工商户等。除法律法规对工程承包人和货物、服务供应商的所有制形式或组织形式提出要求外,招标人不得限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式,不得歧视、排斥不同所有制性质、不同组织形式的企业参加投标竞争。

七、以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人

实践中可能出现的情形有:资格预审公告或者招标公告中获取资格预审文件或者招标文件的要求不合理的;以各种借口阻挠潜在投标人取得资格预审文件或者招标文件的;资格预审文件和招标文件的发售期限、投标截止时间和招标文件澄清或者修改的通知时间不符合规定的;要求投标人递交超过规定比例的投标保证金等。

第四十四条 [开标]

招标人应当按照招标文件规定的时间、地点开标。

投标人少于3个的,不得开标;招标人应当重新招标。

投标人对开标有异议的,应当在开标现场提出,招标人应当当场作出答复,并制作记录。

【释义】本条是关于开标的规定。

开标是招投标活动应当遵循的公开原则的体现,以确保投标人提交的投标文件与提交评标委员会评审的投标文件是同一份文件。要如实公布和记录开标过程以及投标文件的唱标内容,以加强招标人和投标人之间,以及投标人与投标人相互之间的监督。

一、开标应在招标文件规定的时间和地点进行

根据本条第1款规定,招标文件中应当载明开标时间和开标地点;开标由招标人组织,应在招标文件规定的时间和地点进行。需要说明的是,《招标投标法》第34条规定,开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行。

二、投标人少于3个的应当重新招标

《招标投标法》第28条规定,投标人少于3个的,招标人应当重新招标。为保证重新招标的竞争性,保护投标人的权益,本条进一步规定,投标人少于3个的,招标人不得开标,以免泄露投标人的投标信息。在此情况下,招标人还应当分析导致这种结果的原因并予以纠正。资格预审文件和招标文件存在《条倒》第23条规定情形的,依法必须招标项目的招标人应当修改招标文件后再重新招标。

三、异议应当在开标现场提出并答复

开标现场可能出现对投标文件提交、截标时间、开标程序、投标文件密封检查和开封、唱标内容、标底价格的合理性、开标记录、唱标次序等的争议,以及投标人和招标人或者投标人相互之间是否存在《条例》第34条规定的利益冲突的情形,这些争议和问题如不及时加以解决,将影响招投标的有效性以及后续评标工作,事后纠正存在困难或者无法纠正。因此,本条规定,对于开标中的问题,投标人认为不符合有关规定的,应当在开标现场提出异议。异议成立的,招标人应当及时采取纠正措施,或者提交评标委员会评审确认;投标人异议不成立的,招标人应当当场给予解释说明。异议和答复应记入开标会记录或者制作专门记录以备查。

需要说明两点:一是根据《招标投标法》第35条规定,招标人有邀请所有投标人参加开标会的义务,投标人有放弃参加开标会的权利。招标人在招标文件中规定投标人必须出席开标会的,投标人应当委派代表出席。根据本条和《条例》第60条规定,投标人应当尽可

能委派代表出席开标会,以便在对开标结果有意见时能当场提出异议,招标人不及时纠正的,可以根据《条例》第60条规定及时向有关行政监督部门投诉。二是开标工作人员包括监督人员不应在开标现场对投标文件作出有效或者无效的判断处理。

第五十四条[评标结果公示]

依法必须进行招标的项目,招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人,公示期不得少于3日。

投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的,应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复;作出答复前,应当暂停招标投标活动。

【释义】本条是关于中标候选人公示和评标结果异议的规定。

一、依法必须招标的项目应当公示中标候选人

公示中标候选人的项目范围限于依法必须进行招标的项目。公示中标候选人符合公开原则,有利于进一步加强社会监督,保证评标结果的公正和公平。本条将需要公示中标候选人的项目范围限定在依法必须进行招标的项目,其他招标项目是否公示中标候选人由招标人自主决定,体现了《条例》对招标项目实行差别化管理,以突出监管重点的立法精神。

全部中标候选人均应当进行公示。除非因异议、投诉等改变了中标候选人名单或者排名次序,全部中标候选人同时公示而不是公示排名第一的中标候选人,对于国有资金投资占控股或者主导地位的项目尤其重要,可以避免出现《条例》第55条规定的情形时重复公示,以兼顾效率。相应地,投标人和其他利害关系人对评标结果有异议的,其异议应当针对全部中标候选人,而不能仅针对排名第一的中标候选人,否则将可能丧失针对排名第二和第三的中标候选人提出异议和投诉的权利。

公示的起始时间为收到评标报告之日起3日内。公示与公告均是为了更好地发挥社会监督作用的制度,两者区别在于向社会公开相关信息的时间点不同,前者是在最终结果确定前,后者是最终结果确定后。根据《招标投标法》第45条和第46条规定,招标人确定中标人后就应当向中标人发出中标通知书,中标通知书发出后,除非出现法定的中标无效情形,即对招标人和中标人产生法律约束力。因此,在确定中标人前公示中标候选人更有利于保障社会监督效果。本条规定的是中标候选人的公示,表明该公示的时间点必定是在中标候选人确定后和中标人确定前。招标人收到评标报告时中标候选人已经确定,即应具备公示的条件。为提高效率,本条规定公示的起始时间为招标人收到评标报告后3日内。需要说明的是,招标人安排评标时间时应注意避免收到评标报告的时间恰好是长假前或者长假中,否则可能会出现指定媒介或者其他合法的公示媒介不能及时安排公示的问题。

公示期限不得少于3日。这一公示期限是折衷规定,既确保一定程度的公开,充分发挥社会监督作用,又兼顾效率,确保招标周期不会过长。本条规定的公示期限同样是一个低限规定,具体公示期限应当综合考虑公示媒介、节假日、交通通讯条件和潜在投标人的地域范围等情况合理确定,以保证公示效果。

二、对评标结果的异议应当在规定时间内提出并作出答复

对依法必须进行招标项目的评标结果的异议应当在中标候选人公示期间提出。中标候选人公示后,投标人或者其他利害关系人能够根据招标文件规定的评标标准和方法、开标情况等,作出评标结果是否符合有关规定的判断,如评标结论是否符合招标文件规定的标准和方法等。因此,投标人或者其他利害关系人对评标结果的异议应当在公示期间提出,以便招标人及时采取措施予以纠正。招标人拒绝自行纠正或者无法自行纠正的,投标人、招标人或者其他利害关系人均可根据《条例》第60条规定向行政监督部门提出投诉,以维护自己的合法权益。

招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复。招标人对异议作出答复前应当暂停招投标活动。《条例》第22条的释义中已阐述了答复期限和暂停招投标活动的相关理解,这里不再赘述。

需要说明三点:一是在中标候选人公示期间有关评标结果的异议成立的,招标人应当组织原评标委员会对有关的问题予以纠正,招标人无法组织原评标委员会予以纠正或者评标委员会无法自行予以纠正的,招标人应当报告行政监督部门,由有关行政监督部门依法作出处理,问题纠正后再公示中标候选人。二是根据《招标投标法》第40条,招标人可以授权评标委员会推荐合格的中标候选人,也可以授权评标委员会直接确定中标人。依法必须进行招标项目的招标人授权评标委员会直接确定中标人的,也应按本条规定进行公示。三是招标人对投标人和其他利害关系人提出的异议作出答复后,投标人和其他利害关系人在异议期内依然存在同样异议的,应当根据《条例》第60条规定向有关行政监督部门投诉,不应当就同样的问题反复提出同样的异议,以提高工作效率。

在征求意见过程中,有意见建议公示中标候选人时应当同时公示投标人各评分要素的得分等情况.这些做法固然有利于进一步增强公示的社会监督效果。但是,参照《招标投标法》第44条第3款有关不得透露对投标文件的评审和比较等与评标有关情况的规定,这些做法需要综合考虑既方便社会监督,又要减少纠纷以保证效率,故《条例》未作统一规定。

第六十条 [投诉时间]

投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的,可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。

就本条例第二十二条、第四十四条、第五十四条规定事项投诉的,应当先向招标人提出异议,异议答复期间不计算在前款规定的期限内。

【释义】本条是关于投诉的规定。

一、投诉的主体是投标人和其他利害关系人

本条所规定的投诉主体与《条例》第22条所规定的异议主体的区别在于,投诉主体应当包括招标人。招标人是招投标活动的主要当事人,是招标项目和招标活动毫无疑义的利害关系人,但是招标人不得滥用投诉。招标人能够投诉的应当限于那些不能自行处理,必须通过行政救济途径才能解决的问题。典型的是投标人串通投标、弄虚作假,资格审查委员会未严格按照资格预审文件规定的标准和方法评审,评标委员会未严格按照招标文件规定的标准和方法评标、投标人或者其他利害关系人的异议成立但招标人无法自行采取措施予以纠正等情形。例如投标人或者其他利害关系人有关某中标候选人存在业绩弄虚作假的异议,经招标人核实后情况属实,而评标委员会又无法根据投标文件的内容给予认定,评标时又缺少进行查证的必要手段,如果由招标人自行决定或者自行否决又容易被滥用,必须向行政监督部门提出投诉,由行政监督部门依法作出认定。

二、投诉应当有明确的请求和必要的证明材料

投诉不能仅因为投诉人认为招投标活动不符合有关规定,还必须有明确的要求并附必要的证明材料。在这一方面,投诉有别于《条例》第22条规定的异议。主要考虑在于:一是投诉属于行政救济手段,行政监督部门作出投诉处理决定必须经由法定的调查处理程序,明确的请求和相关证据有利于保证行政效率。二是《条例》第62条规定,行政监督部门在调查处理投诉的过程中有权责令暂停招投标活动,因此投诉不能空穴来风,更不能捏造事实恶意投诉,必须基于投诉人有相应材料证明的事实。正因为如此,《条例》第61条第3款规定,捏造事实、伪造证据的投诉应当予以驳回。需要说明的是,本条所谓的招投标活动不符合法律、行政法规,也包括不符合规章、地方性法规等下位法的规定,条文中之所以只提及法律、行政法规只是出于立法技术方面的考虑。

三、投诉应当在投诉人知道或者应当知道之日起10日内提出

10天内提出投诉是基于效率考虑和维护法律关系的稳定性。本条规定所称的“应当知道”应当区别不同的环节,一般认为:资格预审公告或者招标公告发布后,投诉人应当知道资格预审公告或者招标公告是否存在排斥潜在投标人等违法违规情形;投诉人获取资格预审文件、招标文件一定时间后应当知道其中是否存在违反现行法律法规规定的内容;开标后投诉人即应当知道投标人的数量、名称、投标文件提交、标底等情况,特别是是否存在《条例》第34条规定的情形;中标候选人公示后应当知道评标结果是否存在违反法律法规和招标文件规定的情形;招标人委派代表参加资格审查或者评标的,资格预审评审或者评标结束后,即应知道资格审查委员会或者评标委员会是否存在未按照规定的标准和方法评审或者评标的情况;招标人未委派代表参加资格审查或者评标的,招标人收到资格预审评审报告或者评标报告后,即应知道资格审查委员会或者评标委员会是否存在未按照规定的标准和方法评审或者评标的情况,等等。

四、受理投诉的机关为有管辖权的行政监督部门

《国务院办公厅关于印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见的通知》(国办发[2004] 34号)对国务院各部门有明确的职责分工,地方政府也有类似职责分工,投诉人应当据此确定有管辖权的行政监督部门并向其提出投诉。

五、本条为特定事项的投诉规定了异议前置条件

(一)有关《条例》第22条、第44条和第54条规定事项的投诉,应当以向招标人提出异议为前提。第22条、第44条和第54条规定的事项包括资格预审文件、招标文件、开标和评标结果。对资格预审文件有异议的,应当在资格预审申请截止时间2日前提出;对招标文件有异议的,应当在投标截止时间10日前提出;对开标的异议应当在开标会上当场提出;对依法必须进行招标项目的评标结果有异议的,应当在中标候选人公示期间提出。其主要考虑:一是鼓励投标人和其他利害关系人通过异议方式解决招投标争议,异议一般通过招标人的解释说明即可以快捷地得到化解,而投诉处理则必须经过调查,履行法定程序。二是减轻行政负担,以便有效利用有限的行政资源处理异议程序无法解决的投诉。

(二)本条第1款规定的投诉时效不包括异议处理时间。本条第1款规定,投标人或者其他利害关系人应当自知道或者应当知道之日起10日内可以向有关行政监督部门投诉,如果将异议处理时间计算在投诉时效内,则难以避免招标人故意拖延对异议的回复而导致异议人丧失投诉权的情况发生。该规定与《条例》第22条和第54条规定的异议回复时间一起,有利于保证异议的及时回复和投诉人的投诉权。

第六十一条 [投诉处理]

投诉人就同一事项向两个以上有权受理的行政监督部门投诉的,由最先收到投诉的行政监督部门负责处理。

行政监督部门应当自收到投诉之曰起3个工作日内决定是否受理投诉,受理投诉之日起30个工作日内作出书面处理决定;需要检验、检测、鉴定、专家评审的,所需时间不计算在内。

投诉人捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉的,行政监督部门应当予以驳回。

【释义】本条是关于投诉处理的规定。

一、按照收到投诉的先后确定投诉处理部门

我国目前的行政体系决定了对招投标的投诉存在两个以上有权受理的行政监督部门。例如,在横向层级上,根据《国务院办公厅关于印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见的通知》(国办发[2004] 34号),国家重大建设项目的招投标活动既接受行业管理部门的监督,同时接受国家发展和改革委员会的监督。因此,对国家重大建设项目,存在同一事项有两个以上有权受理投诉的行政监督部门。各省级人民政府确定的地方重大建设项目也存在类似的情况。在纵向层级上,投诉人就同一事项同时向不同层级的行政监督部门投诉的现象也比较普遍,而不同层级的行政监督部门均有权受理有关投诉。为防止行政监督部门推诿扯皮,按照高效便民原则,本条第1款规定投诉由最先收到投诉的行政监督部门负责处理,而非最先受理的部门负责处理。收到是行政监督部门接收投诉人提交的投诉书及相关材料的行为。受理是行政监督部门对投诉人的投诉进行审查后,对符合法定受理条件的投诉决定立案调查处理,并启动投诉调查处理程序的行为。收到投诉和受理投诉是两种不同性质却又密切联系的行为,前者是受理的前提,后者是收到投诉后的处理结果。投诉由最先收到投诉的行政监督部门负责处理意味着,最先收到投诉的行政监督部门不得以尚未作出受理决定拒绝处理。该规定有利于有效防止行政监督部门之间相互推诿,提高投诉处理效率;能够避免投诉人多头投诉后出现多头调查处理,既影响招标项目的实施进度,又浪费行政资源;有利于行政监督部门之间形成良性制约,保护当事人的合法权益。需要说明的是,投诉人在向有关行政监督部门递交投诉书时,应当保存好相关签收记录,以便确认最先收到投诉的行政监督部门,确保投诉得到及时处理。

二、行政监督部门应当在规定的时间内受理投诉并作出处理决定

投诉的受理必须具备一定的形式和内容要件,行政监督部门收到投诉后应当审查投诉是否符合受理条件,并根据审查情况在3个工作日内作出受理或者不受理的决定。行政监督部门从收到投诉到决定是否受理有一个审查并作出决定的时限,但对符合投诉受理条件并决定受理的,收到投诉书之日即为受理之日。

本条规定了投诉处理的时限,即行政监督部门应当自受理投诉之日起30个工作日内作出书面处理决定。该规定参照了《政府采购法》第56条规定,突出体现了招投标行政监督工作的效率原则,以保证招标项目的实施进度。由于投诉案件调查处理过程中可能需要进行必要的检验、检测、鉴定、专家评审,而该类工作需要委托有专业资格或者技能的单位完成,其所需时间不是行政监督部门能够控制的。这一点,类似于民事诉讼活动中的司法鉴定。参照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》有关司法鉴定时间不计入审理时限的规定,投诉处理过程中的检验、检测、鉴定和专家评审时间不计算在投诉处理期限内。需要说明的是,本条没有规定经本部门首长批准可以延长投诉处理时间,主要考虑:一是招投标活动必须在保证公开、公正和公平原则的前提下兼顾效率。招投标的目的之一就是充分利用竞争机制提高资金使用效率,投诉处理时间过长,必然会影响招标项目的实施进度。二是投诉处理时间过长,容易造成调查取证的困难,还有可能为不法当事人毁灭证据和串供提供可乘之机。三是行政监督部门必须提高行政办事效率,才能适应我国经济社会发展的要求。

三、投诉处理决定应当采用书面形式

该规定参考了《政府采购法》第56条规定。投诉处理决定涉及招投标活动当事人的合法权益,属于有法律约束力的文书,并且投诉是《招标投标法》赋予招投标活动当事人的行政救济手段,投诉人和被投诉人对投诉处理决定不服的,可以根据《行政复议法》寻求进一步的行政救济或者根据《行政诉讼法》寻求司法救济,采用书面形式有利于当事人举证,以维护自己的合法权益。关于提出异议和投诉的形式,《条例》第22条和第60条未做统一规定,但参照《政府采购法》第52条规定,并考虑到《条例》第60条有关异议是投诉前置条件的规定,异议的提出应尽可能采用书面形式,以便在行政部门决定是否受理投诉时能够有效证明投诉人已经依照《条例》的规定提出过异议,而投诉的提出则应当采用书面形式,以有效防止恶意投诉、行政监督部门不作为或者乱作为。

四、规定了行政监督部门应当驳回投诉的两种情形

(一)投诉人捏造事实、伪造证明材料的应当驳回。投诉人捏造事实、伪造证明材料提出投诉是实践中恶意投诉的主要表现之一。尽管投诉是投诉人在自身合法权益受到侵害时寻求行政救济的手段,但由于涉及其他当事人的合法权益,投诉人行使权利时不能损害他人利益。投诉人捏造事实、伪造证明材料提出投诉,不仅可能损害他人权益,而且会阻碍招投标活动的正常进行,影响了行政监督资源的合理使用,增加行政监督成本。

(二)投诉人以非法手段取得证明材料的应当驳回。该规定参照了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[ 2001]第33号)第68条。该条规定,侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据不能作为认定案件事实的依据。实践中投标人利用非法手段,通过招标人、招标代理机构或者评标委员会成员获取应当保密的信息和资料进行投诉,是各地投诉案件数量居高不下的根源之一。这些信息和资料既有《招标投标法》第22条规定不得透露的投标人信息,第44条规定不得透露的投标文件评审和比较情况、中标候选人推荐情况和评标有关的其他情况,也有投标人的商业秘密。获取这些信息和资料要么违反了《招标投标法》等法律的禁止性规定,要么侵害了他人的合法权益,据此提出的投诉应当予以驳回。

需要说明两点:一是上述两种情形在行政监督部门收到投诉后,有一些比较明显的可以直接作出判断,不予受理;有一些是否符合受理条件并不明确,需要经过一定的调查核实。对此,只要投诉符合法律法规规定的形式要件和内容要件,行政监督部门即应当予以受理。

受理后经查证投诉事项不实或者证明材料不符合《条例》规定的,再予以驳回。二是投诉人利用非法手段获取应当保密的信息和资料,包括招标人、招标代理机构或者评标委员会成员故意和非故意的透露。非故意的透露表现在招标人、招标代理机构或者评标委员会对应当保密的有关资料保存不善,而投诉人明知有关信息属于依法应当保密的信息,依然进行了必要的浏览、抄录或者复制。

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